Hukuk Genel Kurulu 2006/2-591 E., 2006/624 K.
· AİLE KONUTU
"ÖZET"
AİLE
KONUTU OLARAK ÖZGÜLENEN TAŞINMAZ MALIN MALİKİ OLMAYAN EŞ TARAFINDAN tapu KÜTÜĞÜNE KONUTLA İLGİLİ GEREKLİ
ŞERHİN VERİLMESİ İSTENİLMEMİŞ OLSA BİLE İŞLEM TARAFI İYİ-NİYETLİ ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN
AYNİ HAK KAZANIMI 4721 SAYILI TÜRK MEDENÎ KANUNU'NUN 1023. MADDESİ HÜKMÜ İLE
KORUNMUŞTUR. ŞERHİN ETKİSİ İSE EŞİN RIZASI ALINMADAN GERÇEKLEŞTİRİLEN
KAZANDIRICI İŞLEMLERİN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İYİ NİYETİNE RAĞMEN GEÇERSİZ SAYILACAĞINA
YÖNELİKTİR. BU SEBEPLE YEREL MAHKEMENİN TASARRUF YETKİSİ SINIRLAMASININ ŞERH
İLE DOĞACAĞI; EŞ SÖYLEYİŞLE, ŞERHİN BİR "KURUCU ŞERH" OLDUĞUNA VE
İŞLEM TARAFI ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İYİNİYETLİ OLMASININ ARANMASINA GEREK KALMAKSIZIN KAZANIMININ
KORUNMASI GEREKECEĞİNE İLİŞKİN BELİRLEMESİ YERİNDE DEĞİLDİR.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi
verilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Sivas Aile
Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142
sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay ikinci Hukuk Dairesinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile,
(...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni
kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde "aile konutu" adı
altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir.
Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi "eşlerden biri diğer eşin açık rızası
bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile
konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını
sınırlandıramayacağını" hükme bağlamıştır.
Bu düzenleme ile tapu Sicilinde
konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin
katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni
hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine göre
4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile
konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler
tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır.
Davalılar H.... ve H...'nin
taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa
rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023.
maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açık lamalar karşısında davanın
kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yen
den yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden : Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde tereyiz edildiği
anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu iptal-tescil ve aile
konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu
meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin
rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk
Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri
sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu
kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh
konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sohrâ yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili
olamayacağını savunarak, c-ava-nın reddine karar
verilmesini cevaben bildirmişlerdir.
Mahkemece, "davanın kabulüne" dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce
"husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine" işaretle bozulmuş;
Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, "davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu
olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı esiri rızası
hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı" gerekçesiyle
"davanın reddine" karar vermiştir.
Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire'ce yukarıda
yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme "Türk Medeni Kanununun 194/1.
maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem
yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh
konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve
dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup
olmadıklarının değerlendirilebileceği" gerekçesiyle önceki kararında
direnmiştir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medenî
Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir
kurucu şerh olup olmadığı, tapu
kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı
üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.
Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî
Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması
sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli
olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel
Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malin maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli
şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli
ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun aile
konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu
kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak
kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi
hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun "Aile konutu" başlığı altında düzenlenen 194.
maddesi; "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu
ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile
konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza Verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapjj kü
tüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini
isteyebilir. !
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenjn
tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline
gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen
sorumlu olur." hükmünü öngörmüştür.
Anılan maddenin gerekçesinde ise "Bu madde ile İsviçre Medenî Kanununun
169. maddesine uygun olarak eşlerin hukukî işlemlerinde 193. maddeyle kabul
edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile
konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisria getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı
hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile
konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna
göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir
alandır. Bu nedenle bu denli önemli toi^ mal
varlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğ^r eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu
olarak madde, konutla iljgili kira sözleşmesinin
feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut Çizerin deki hakları ve
buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmer
sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden
birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı ha line gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medenî
Kanununda 71 Tem-muz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle "boşanmanın
sonuçları)' ile il; gili
121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir.
Ancak bizde evîiliğinir devamı sırasında da kira
sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur Siması gündeme gelebilmektedir. Bu
nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hü kümleri
kısmında ele alınmıştır.
Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini hak sebep
olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kull&nmas mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci
fıkrasında bcjıyle b rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır." denilnrjiştir.
Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam
faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve
tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.
Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek
başlarına hukukî işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu
nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına
bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın
mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul
edilmiştir. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s.
207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanu-nu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal
Alım Hakkı, An-kara-2002, s. 18)
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194 maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza
alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir.
Ancak hemen belirtmek gerekir ki anılan madde ile, tapuya güven ilkesine bir istisna
getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20)
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli
şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli
üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 1023.
maddesi hükmü ile korunmuştur.
Şerhin etkisi ise eşin.rızası
alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyi niyetine
rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi
sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir "kurucu
şerh" olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli
olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.
Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721
sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen
sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir. (KILIÇOĞLU, s. 20)
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınhna-zın eşler tarafından
kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır, işlem tarafı olan
davalılar H.... ve H...'nin
taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan
eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan
uzaktır.
Şu hale göre, tapuya güven
ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem
tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.
Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da beıimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel
Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi
usul ve yasaya aykırıdııt. Direnme kararı bu
nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,
direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden
dolayı (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,
04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde
aile konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayjtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından,
malik olmayan davacı eşin "açık rızası alınmadan" yapılan satış
sebebiyle "işlem tarafı" üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile davalı-malik
olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu
kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar
verilmesini istemiştir, j
Yerel mahkeme ilk kararında "görüşüm" doğrultusunda
"gerekçelerini" açıklayarak "davanın kabulüne" karar vermiş
iken malik eşin davaya katılmasına yönelik bozma kararımızdan sonra
"gerekçe değiştirerek" bu kez "davanın reddine" karar
vermiştir.
Değerli çoğunluk ile yerei mahkemenin direnme
kararının "bozulması" yöjıünde aramızda
"görüş birliği" vardır. Ancak "bozma gerekçesinde" değerli
çoğunduk ile aramızda "görüş ayrılığı" vardır.
Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?
Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş,
diğer eşin "açık rızası bulunmadan" üzerinde aile konutu şerhi
bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa "iyiniyeti korunur" düşüncesindedir. Düşüncemize göre
aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin
"açık rızası bulunmadan" üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu
devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin "iyiniyeti korunmaz."
Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu
olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli
şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin "kötüniyetini kanıtlamak" (TMK m. 1023) zorundadır.
Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş
tarafından tapu kütüğüne konutla
ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu
olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir
şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.
Karşı oyumuzda "öncelikle" yerel mahkemenin direnme kararının
gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile
aramızda oluşan görüş ayrılığına "daha sonra" değinilecektir.
Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan
şerhin bir "kurucu şerh" olduğunu ifade etmekte ve direnme karanna da bu olguyu dayanak yapmaktadır.
Bilindiği üzere İsviçre'de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk
Medenî Kanunu'nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî
Kanunu'nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama
yoktur.
Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194
hükmünde yer alan şerhin bir "kurucu şerh" olduğu kabul edilecek
olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın "şerhin konulması ile"
başlayacağı başka bir anlatımla "şerh konulmadığı sürece" bir
tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk
Medenî Kanunu'nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile
konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m, 194 f. I hükmünün
"yokluğu" gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk
Medenî Kanunu sistematik düşüncesine "açık bir aykırılığı" ifade
eder. 4721 sayılı Türk Medenî
Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin "açıklayıcı şerh" olduğu
konusunda bir duraksama olamaz.(DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCkN Boşanma-2, s. 567)
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin "fiil
ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu gerçeği, varlığını asla "şerhin
konulmasına ya da konulmanjasına" bağlamış
değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olma
sa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü
ile eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılmış" olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.
Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III
hükmü ile getirilen "Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki
olmayan eş, tapu kütüğüne
konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir," düzenlemesinin
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan
"sınırlandırmaya" bir etkisi yoktur/olamaz.
O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınır
landırma;
-Emredici niteliktedir, (HASANBÖHLER, Art. 169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)
-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)
-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)
-Açık rıza ancak "belirli olan" bir işlem verilebilir. (ÖZTAN, s.
207)
O halde düşüncemize göre bu çekişmede "şerhin yokluğunun" davanın
kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.
Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin
etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı "olmayan" (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini
ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün
yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.215, ŞIPKA, s. 160)
Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir.
Değerli çoğunluk ile direnme kararının "bozulması yönünde" aramızda
bu sebeple "görüş birliği" vardır.
Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan "görüş ayrılığı" ise tarafımdan
nasıl temellendirilmektedir?
Değerli çoğunluğun "değişik bozma" önerimize katılmayan görüşünün
kadının (= Davacı-malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice
güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin "kesin
hükümsüz" olduğu gerçeği karşısında kadına "kanıtlama kolaylığı"
getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini
kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu
bağdaşmamaktadır. (ŞIPKA, s. 160)
Kanıtlama külfetinden "kurtulmanın" yolunun ise 4721 sayılı Türk
Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması
bu şerhi "açıklayıcı" şerhten "kurucu" şerh konumuna
getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin "yokluğunda" ise uygulamadaki
bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194
hükmünün uygulanamazlık anlamında "ölümü" sonucunu doğurmaktadır.
Ülkemizde tapu kayıtlarının
"ezici çoğunluğunun" erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu
gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır)
konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal
rejimleri konusunda "sözleşme yükü" (4722 SK m. 10) altına sokulmuş
olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için "şerh
yükü"/ "kanıtlama yükü" altına konulduğu gözlenmektedir.
Bir an için akla gelebilecek "Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur" düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir
müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış
olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.
Davacı kadının iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma
amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile "tercih" edilmektedir.
Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız
olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194
f, II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi
olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri
"hiçe sayan'/'umursamayan" koca bu davada "seyirci" statüsünde
kalmıştır.
"4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan
ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek
mağdur eden koca, mağdur karısının üçüncü kişinin kötüniyetini
ispatlayıp ispatlayamayacağı yönündü bu davayı "sanki davanın tarafı
değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış
gibi" sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.
Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir
katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun
devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine
başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına
hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı
insanların/kişilerin kötüniyetini (TMK m. 1023)
kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.
Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi
için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan "Eşlerin
hukuki işlemleri" konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmüne göre "Kanunda aksine hüküm
bulunmadıkça", eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle "her
türlü hukukî işlemi" yapabilir. Başka bir anlatımla "kural
olarak" eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukukî işlemi yapabileceği
gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukukî işlemi yapabilir.
Eş "kural olarak" herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan
ve "eşinin rızasını almadan" her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu
konularda hakim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur
GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-lçtihatlar-llgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), An kara 2004 (1614
sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628
sayfa), kısalt ma: GENÇCAN-TMK, s. 1091)
Ne var ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmünde yer alan "Kanunda
aksine hüküm bulunmadıkça" ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medenî
Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki
işlemljerle sınırlı olarak "fiil ehliyeti
sınırlandırılmıştır";
-Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,
-Aile konutunun devredilmesi,
- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması,
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme
"kendiliğinden" gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 199
hükmünde bir "hakim Kararı" gereklidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin "fiil ehliyetinin
sınırlandırılması" gerçeği ve gerekçesi "...Madde eşlerin aile
konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna
getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin
rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam
faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve
tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli
önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri
yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde,
konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da
konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da
kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır...."
sözleriyle ifade edilmiştir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin "fiil
ehliyetinin sınırlandırılması" ise "Eşlerden biri, 'diğer eşin açık
rızası bulunmadıkça,' aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile
konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz."
sözleriyle biçimlendirilmiştir.
"Fiil ehliyeti sınırlamasına" yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre
öğretisinde-ki "çoğunluk görüşü" olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabgl gören bir düşüncedir. fTUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO,
s. 205, HEGNAUER/BREÎTSCHMİD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N.
08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.) Amaç aileyi bir
bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEÎSER,
Art. 169, nr.37a, HASANBÖHLER, Art. 169, nr.11, AKINTÜRK, s. 352-354,
ÖZTAN, s. 205-206.)
Eşlerin "fiil ehliyetinin sınırlandırılması" olgusu 'diğer eşin açık
rızası bulunmadıkça,' vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla 4721
sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına
devri "diğer eşin açık rızasına" bağlanmıştır. Böylece aile konutu
olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin "rızasına
bağlı" bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir.(Şükran ŞIPKA, Aile Konutu
ile İlgili işlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK. m. 194),
Doçentlik başvuru
eseri, lstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s.
207, Ahjnet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanunu'nda
Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002,
s. 18)
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun
başkalarına devri diğer eşin "rızasına" değil de "açık
rızasına" bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi
"rızasına" deyişi maksadı anlatmaya yeter 6e ar
tardı bile. Oysa özellikle "açık rıza" deyişiyle maksadın farklı
olduğu gösterilmiştir Biz bu sebeple "açık rıza" deyişini rızanın
"resmi şekilde" olarak alınması olarak yorumladık. (Ömer Uğur
GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kı
saltma: GENÇCAN-Boşanma-2,
s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre tapu
Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde "yazılı rıza"
deyişi varken İsviçre tapu
uygulamasında da yazılı şeklin "resmi makam" tarafından onay-
lanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143)
Rıza alınmadan yapılan işlemin ise "kesin hükümsüz" (GENÇCAN-TMK, s.
1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul
edilmektedir. (ŞIPKA, s. 153)
Kesin hükümsüzlük;
-Rızası alınmayan eş tarafından "her zaman" ileri sürülebilir (ŞIPKA,
s. 145]
-Hakim tarafından re'sen
dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75, ŞIPKA, S. 145,
KILIÇOĞLU, s. 6)
-Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAU|R,
S. 107, BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, GROSSEN, sj
106, RUOSSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, VVESSNER, s. 95, ŞIPKA, s. 145)
Sonradan verilen rıza ise ex tunç (geçmişe etkili)
olarak hüküm ve sonuç doğu
rur. Başka bir anlatımla işlemi "geçerli"
hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, a. 213,
ÖZTAN, s. 207)
Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine "işl^m tarafı üçüncü kişi" tarafından BK. m. 38 hükmüne
göre uygun bir mehil verilebilir. İşlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan
sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde
"askıda olan hükümsüzlük" artık "kesin hükümsüzlüğe' dönüşür.
(DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149)
Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyiniyeti
"hiçbir şekilde" korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten
"geçersiz olan" bir sözleşmeye dayanan iyiniyetle
bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)
Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem
tarafı üçüncü kişi adına yapılacak tescil "yolsuz bir tescil" olup
eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu
kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman
istenebilir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215) Başka bir anlatımla rıza alınmadan
yapılan hukuki işlem "geçersiz" olup rızası alınmayan eş bunun
"iptalini" talep edebilecektir. (KILIÇOĞLU, s. 22)
İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa
in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan
eşten istenebilir.
4721 sayılrTürk Medenî Kanunu'nun sistematiği, Kaynak
Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki "baskın
görüşler" dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem
olanaklı değildir.
Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının "belirttiğim
gerekçelerle" bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun
"farklı görüşüne" katılmıyorum.